作者：蒋峰
刘某年5月份入职天津某营销策划有限公司。被用人单位安排到外省负责某个楼盘的销售工作，采用底薪加提成方式计算报酬。实行弹性工时制，在不影响工作的前提下自主安排休息时间。刘某与用人单位之间没有签订劳动合同。年10月份用人单位在报纸上采用公告方式解除与刘某的劳动关系，理由是擅自离开原单位算旷工，严重违反了制度。
一、本案当事人
1、申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘某，男。住天津市
2、被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津某营销策划有限公司。
二、原告诉讼请求
1、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金元、
2、支付业绩提成.6元及25%的经济补偿金.9元、
3、年10月至年9月防暑降温费元及采暖补贴元。
三、原告上诉请求
1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项。
2、改判支持其要求上游公司给付违法解除劳动合同赔偿金元、业绩提成.6元及25%的经济补偿金.9元的诉讼请求。
四、天津市人民检察院提出抗诉。
五、原告申请再审请求及再审理由
请求依法改判支持其一审时的诉讼请求。
再审理由：
原一、二审判决认定事实不清，适用法律不当。
1、公司从未向其出示过所谓的公司管理规定，刘某于年9月28日回津是为了汇报工作并讨论劳动报酬事宜，并非无故旷工，原审判决认定其擅自离岗违反公司的规定没有证据证明；
2、刘某持有除《全程营销代理合同》外所有证据的原件，一审法院明知公司持有该《全程营销代理合同》的原件而不要求其出示，却对刘某提交的证据均以系复印件为由不予认可，导致事实认定不清；
3、天津市津南区人民法院（）南民二初字第某号民事判决和天津市第二中级人民法院（）二中民一终字第某某号判决（以下统称另案判决）以及之前的劳动仲裁，均因刘某有业绩提成未支持其向公司请求的加班费及25%经济补偿，本案判决否认提成款的存在与另案判决相矛盾。
4、双方口头约定刘某业绩提成比例为总销售额的千分之一已为另案生效判决所确认，也有证据可以证明；
5、刘某与甲方签署的《某黄金海岸项目销售代理结算报告函》及其附表可以证明刘某的工作业绩。刘某据此主张公司按照总销售额千分之一的比例给付拖欠的提成款.6元依据充分。
6、另案判决给付的提成款元是公司按照总销售额千分之一比例应付的年6月至年11月期间的留存提成款，本案诉请的提成款并非重复主张。
六、法院裁判结果
一审法院：
1、公司于本判决书生效后三日内支付刘某年12月至年3月冬季取暖费元、年防暑降温费元，共计元；
2、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由刘某承担。
二审法院：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘某负担
高级法院再审：
1、维持天津市津南区人民法院（）南民二初字第某号民事判决第一项；
2、撤销天津市第二中级人民法院（）二中速民终字第某号民事判决以及天津市津南区人民法院（）南民二初字第某号民事判决第二项；
3、天津某营销策划有限公司于本判决生效后十日内给付刘某违法解除劳动合同的经济赔偿金元；
4、天津某营销策划有限公司于本判决生效后十日内给付刘某提成款.6元；
5、驳回刘某的其他诉讼请求。
七、法律事实
1、刘某于年5月12日入职天津某营销策划有限公司，从事销售工作。
2、公司将刘某派往吉林省白山市，担任某黄金海岸楼盘项目的总负责人。双方约定刘某的每月工资为底薪元加提成，双方未就提成款做书面或口头约定，刘某工作期间双方未签订书面的劳动合同。
3、刘某在天津某营销策划有限公司工作至年9月28日。
4、年10月11日，刘某申请仲裁，要求公司支付相应的费用。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会以津南劳人裁字（）第号仲裁书，裁决公司支付刘某年9月1日至9月28日的工资.81元和提成款元，驳回了刘某的其他仲裁请求。
5、刘某对该裁决不服，提起诉讼。
6、天津市津南区人民法院于年2月27日作出（）南民二初字第某号民事判决书，判决公司给付刘某年6月至年年底的提成款元、年10月18日至年9月28日期间的年休假工资.78元、年9月1日至9月28日的工资.81元，共计.59元；驳回刘某的其他诉讼请求。
7、刘某提出上诉。天津市第二中级人民法院以（）二中民一终字第某号民事判决，驳回上诉，维持原判。
8、天津某营销策划有限公司于年10月12日在《城市快报》上刊登通知，内容为“刘某：自年9月28日起你私自携带公司重要商业秘密文件擅自离岗，旷工至今。现通知你于年10月16日前复岗，并交接相关文件，逾期将根据相关法规进行处理，特此公告”。
9、年10月17日，公司在《城市快报》上刊登通知，内容为“刘某：年9月28日起你私自携带公司重要商业文件擅自离岗，连续旷工至今，虽经公司依法公告通知，仍拒绝复岗交接文件，严重违反公司规章制度，给公司经营造成重大损失。现公司决定依法于年10月20日与你解除劳动合同关系，如有异议请及时向公司提交书面申请意见，逾期公司将依照相关法规办理，特此公告”。此后刘某仍未到天津某营销策划有限公司工作。
10、年12月31日，刘某再次申请仲裁，要求天津某营销策划有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金元及一个月的待通知金元、业绩提成.6元、25%的经济补偿金.9元、年9月至年9月防暑降温费元及采暖补贴元。
11、天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字（）第49号裁决书，裁决公司支付**男年12月至年2月冬季取暖费.25元、年防暑降温费元，共计.25元，驳回刘某的其他仲裁请求。刘某对该仲裁裁决书不服，起诉至一审法院。
12、天津某营销策划有限公司为刘某发放年提成款1元、年提成款元。庭审中，刘某放弃主张一个月的待通知金元，并说明先后两次向公司主张的提成款是不同时间段的款项。
八、本案主要争议焦点：用人单位是否算是违法解除劳动合同？劳动者能否得到提成款？
九、评析
一、原劳动部颁布实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
(年12月3日劳动部劳部发〔〕号发布)
第一条为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。
第二条对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。
第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。
第十二条经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。
第十三条本办法自年1月1日起执行。
二、上述原劳动部号文件于年11月24号被废除。
三、《劳动合同法》有关规定：
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
四、结合本案具体分析
第一个方面：本案的劳动者是刘某。用人单位是天津某营销策划有限公司。刘某服务单位的起止时间点为：年5月12日至年9月28日。
第二个方面：刘某被用人单位安排到吉林省吉林省白山市，担任某黄金海岸楼盘项目的总负责人。双方之间形成事实劳动关系。
第三个方面：双方争议最大的问题:用人单位单方解除劳动合同是否合法？
1、用人单位解除劳动合同的理由：刘某严重违反公司制度。
2、法院要审查用人单位的制度的合法性和合理性。具体来说，要审查制度实体内容的合法性，要审查制度产生过程的合法性和制订产生后的公示的合法性。要审查制度实体内容的合理性。
3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定。
天津某营销策划有限公司应当提供解除与刘某劳动关系的依据。
4、用人单位根本就没有书面的奖惩员工方面的管理制度。
经查，津南劳人裁字（）第49号仲裁案中，年1月21日的庭审笔录记载，刘某没有看到过公司的规章制度；诉讼卷中也没有公司相关规章制度的证据。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，天津某营销策划有限公司在本案中不能证明其通过民主程序制定了规章制度，并已向刘某出示，天津某营销策划有限公司刊登公告认为刘某严重违反公司的规章制度，无事实依据。
5、再审期间，公司还主张刘某擅自离岗长期旷工的行为违反了员工的基本勤勉义务。具体分析如下。
关于刘某是否擅自离岗旷工问题，高级法院认为，刘某系天津某营销策划有限公司派驻吉林省白山市某黄金海岸楼盘代理销售项目的总负责人，虽然公司不认可刘某所称年9月28日返津系汇报工作，但鉴于公司对刘某实行弹性工作制，在不耽误工作的前提下，刘某回津汇报工作或休假无固定期限亦无需书面批准，公司关于刘某年9月28日返津属于擅自离岗的说法理由并不充分。
刘某提交的《白山某某.黄金海岸项目销售代理结算报告函》可以证实，当时项目一期的销售工作已经结束，无在售房源，不存在影响销售工作的问题。虽然公司称其另行安排他人接替刘某的销售工作，但并未就此提交证据予以证明。刘某称汇报工作时因谈及薪酬问题双方发生分歧，公司因此刊发公告一节，有刘某与公司之间因薪酬问题进行另案仲裁与诉讼的事实予以佐证。
综上，公司关于刘某擅自离岗长期旷工，严重违反公司规章制度的主张，证据不足，不能成立。
第四个方面：关于刘某主张公司给付提成工资.6元并依法支付25%经济补偿金.9元是否成立的问题。
1、一审判决认定“双方当事人约定刘某的每月工资为底薪元加提成，双方未就提成款做书面或口头约定”，公司对此认定并无异议，表明其认可刘某的薪酬为每月工资底薪元加提成，此亦与销售岗位通常采用的底薪加提成的薪酬方式相一致。
2、本案双方当事人的分歧在于提成的比率。刘某主张双方口头约定提成款为销售额的千分之一，公司则认为双方除底薪外对提成款并无具体约定，刘某所称公司向其发放的提成款属于公司不定期向员工自主发放的奖金。
3、高级法院认为，刘某提交的某黄金海岸销售经理提成明细、银行卡个人活期明细查询单、津南劳人裁字（）第号仲裁书以及另案判决书可以证实，年6月至年11月公司向刘某实际发放的提成款数额具有特定性，与刘某主张的提成比率相吻合。
4、公司不认可上述款项是按销售额千分之一发放的提成款，则负有说明发放上述特定款项的理由以及构成明细的义务，且其亦具有提交与该争议事项有关证据的能力。
即使如其所称上述款项属于公司根据员工日常表现、绩效考核、公司的实际经营情况等自主向员工发放的奖金，公司亦有义务就刘某在公司就职期间的工作表现、绩效考核结果、公司的实际经营情况进行举证，以对其在刘某就职前期给付提成款以及后期不再给付提成款的行为做出合理解释，否则，其所持理由因欠缺合理依据不能成立。
5、本案中，给付提成款.6元，其具体的依据是《结算报告函》所记载的销售业绩。该《结算报告函》系依据公司与案外人吉林某地华置业有限公司签订的《白山市“某某.黄金海岸”项目全程营销总代理合同书》以及相关代理销售数据资料而制作，虽然刘某提交的是复印件，但相关原件应当是公司所掌握的。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。由于公司拒不提交其所掌握的有关黄金海岸一期代理销售数据以及结算数据资料，仅以奖金（提成款）是否发放以及发放标准由其自主决定为由否认双方之间存在关于提成款以及提成比率之约定，理由并不充分。
6、本案纠纷产生的主要原因是公司管理不规范，其既未依法与刘某签订书面劳动合同就薪酬等问题作出约定，也没有建立健全相关的管理规章，在双方进行劳动仲裁及诉讼期间，始终未能提交工资台账。但管理不规范不应成为其免除承担法律责任的理由。劳动者的合法权益应当受到法律的保护。综合全案证据，高级法院认为，刘某主张公司给付提成款.6元的事实理由充分，应予支持。
7、关于刘某主张公司支付上述提成款25%经济补偿金.9元的问题。
刘某的该项主张系根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金。
考虑到双方当事人由于就本案诉争提成款应否发放存在分歧，自年12月31日即开始通过劳动仲裁以及诉讼程序进行解决，且双方对于提成款发放时间亦无具体约定，刘某关于公司“克扣或无故拖欠”涉案提成款的理由并不充分，对其该项请求，高级法院不予支持。
第五个方面：关于用人单位的送达方式问题。
刘某于年10月11日提起劳动仲裁申请，仲裁庭随即进行了送达及审理，足以表明当时刘某并非下落不明或处于无法联系的状态，公司于年10月12日、10月17日采取直接在《城市快报》上刊登公告的方式，送达要求刘某复岗和与刘某解除劳动合同的通知，抗诉机关参照当时施行的天津市劳动和社会保障局《关于劳动争议调解仲裁有关问题的通知》精神，认为公司的送达方式欠缺合规性，并无不当。
正确理解法律，维护合法权益。
转载请注明：http://www.0431gb208.com/sjsbszl/1630.html
